虐待已形成事实收养关系的子女构成虐待罪还是故意伤害罪？虐待罪的对象规定为“家庭成员”，而且在程序上规定“告诉才处理”，在此情况下，如何有效保护未成年人？对此，笔者建议――

从一起案例看虐待罪与故意伤害罪的界限

　北京市某基层法院曾处理过一起未成年人在家庭中受到虐待的案件。１９９８年１月，被告人岳某在北京市朝阳区捡拾一名女婴，取名崔某某，自１９９８年１月至２００４年５月案发，崔某某一直与被告人岳某和崔某夫妇共同生活，但未办理收养手续。２００３年７月至２００４年５月７日期间，二被告人多次对与其共同生活的养女崔某某用痒痒挠、皮带等物进行殴打，用打火机、开水烧烫等手段实施伤害，并将其捆绑后反锁在屋内，致使崔某某面部、四肢、躯干部多处软组织挫伤，背部、双足烫伤，经法医鉴定为轻伤。该法院经审理认为，二被告人的行为构成故意伤害罪，并对岳某和崔某分别判处有期徒刑一年零六个月和一年。
　上述判决将事实上已经形成收养关系，但未办理收养手续的子女排除在虐待罪的犯罪对象之外，而以故意伤害罪论处，对此笔者有不同的看法。
　分析本案的实际情况，崔某某作为一个弃婴，被崔某夫妇收养，是否办理收养手续外人难以知道。但事实上，崔某夫妇与孩子共同生活长达六年，其因事实上的抚养行为而形成的同一家庭成员关系已不言而喻。在通常情况下，成年人对儿童的伤害行为，往往会受到社会公众的强烈谴责，但是如果双方存在父母、子女关系，包括养父母和养子女关系，则外人很难插手父母对子女的“教育”，这样，如果机械地将类似处境的儿童排除在虐待罪的犯罪对象之外，除非儿童受到了非常严重的伤害，他们的权益将无法得到法律的有效保护。
　与故意伤害罪相似，虐待行为往往会造成被害人身体伤害的后果。所以，虐待罪容易与故意伤害罪混淆。笔者认为，在司法实践中，应当主要从主观故意和客观行为上区别二者的界限。虐待罪的行为人在主观上不仅有伤害被害人身体的故意，而且还存在着对被害人精神上进行摧残和折磨的故意，行为人实施虐待行为，情节严重的，构成虐待罪，而不构成故意伤害罪；如果行为人在主观上具有伤害他人身体健康的故意，并且在客观上实施了伤害他人的行为，并达到轻伤以上的严重程度，其行为构成故意伤害罪，而不构成虐待罪。
　此外，区别虐待罪和故意伤害罪，行为人在客观上表现出来的手段和时间长短也是一个非常重要的因素。虐待罪，行为人除了对被害人有肉体伤害行为外，还有精神上的摧残。在侵害行为的时间上，对被害人的伤害行为具有持续性的特点，往往在一定时期内，反复多次实施精神和肉体的折磨，有的伤害行为虽然一次没有达到非常严重的后果，但是其连续性的长期伤害所造成的后果是严重的。相比之下，故意伤害罪的伤害行为往往一次实施，伤害后果一次形成，是否构成犯罪也从轻伤重伤的鉴定上容易得出结论。因此，虐待罪与故意伤害罪的区别是显著的。
　笔者认为，法院对本案的判决片面强调了被告人与被害人没有办理收养关系这样一个事实，而忽略了被告人对被害人侵害行为的连续性、长期性的特点，以及在长期的事实收养下所形成的养父母子女关系，忽略了故意伤害罪与虐待罪的本质区别，其判决值得商榷。

　从对未成年人保护的角度看虐待罪的立法缺陷及完善建议

　刑法第二百六十条将虐待罪的罪状界定为“虐待家庭成员，情节恶劣”，同时又规定，对于具有上述情节的虐待行为“告诉的才处理”，从对未成年人保护的角度看，本人认为有不尽完善之处。
　其一，刑法规定的虐待罪的犯罪对象没有充分考虑未成年人需要特殊保护的特点。
　刑法第二百六十条将虐待罪的犯罪对象界定为“家庭成员”，而家庭成员的范围包括因婚姻、血缘和收养等关系而形成的家庭成员关系，上述犯罪对象中包含有相当比例的不具有自我保护能力的未成年人，甚至是婴幼儿，虐待罪将上述未成年人与其他成年人一起作为虐待行为人所侵犯的犯罪对象，没有充分考虑未成年人的特点。
　首先，包含婴幼儿在内的未成年人处于成长阶段，从生理上和精神上乃至于经济上都需要完全依附于他们的监护人，尤其是婴幼儿，他们没有任何自我保护能力，在此阶段，一旦肉体上和精神上受到伤害，将对其一生造成很坏的影响，这种影响甚至是不可修复的。
　其次，虐待行为对被害人的伤害具有长期性、隐蔽性的特点，一般情况下，很难被外人发觉，而婴幼儿甚至不具有向外人表达自己不幸遭遇的能力，更谈不上自我保护。对虐待同一家庭成员中的成年人和婴幼儿等未成年人的行为规定同一个起诉标准，显然不利于对未成年人的保护。
　其二，对于未成年人同样适用“告诉才处理”，不具有可操作性。
　所谓“告诉才处理”，即要求被害人承担告诉的义务，要求自诉人承担举证责任。未成年人尤其是婴幼儿，缺乏行使告诉的行为能力，让其承担举证责任，根本无现实可能性。对未成年人的严重的虐待行为也按照“告诉才处理”的自诉程序处理，实际上，因其不具有相应的诉讼能力，而使法律的规定形同虚设，在无形中纵容了对未成年人的虐待行为。同时，又由于家庭虐待具有隐蔽性、难为外人所知的特点，且虐待行为如果是精神损害为主的话，取证的难度更大。因此，对未成年人适用“告诉才处理”的诉讼程序不具有可操作性。
　鉴于此，笔者认为，从保护未成年人利益的角度出发，应在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，增设虐待未成年人罪。这里增加的“虐待未成年人罪”，应有别于原立法中的“虐待罪”，改变“告诉才处理”的程序条件，将虐待未成年人的行为单独定罪处罚，并按照公诉程序处理，由国家司法机关主动追诉，以最大限度地保障未成年人的合法权益。在法定刑的规定上，对虐待未成年人罪应比照虐待罪的法定刑，适用较重的刑罚。（赵天红）

《检察日报》2004年11月25日