代孕生子是否合法？孩子抚养权又该归谁？近日，福建厦门一起因代孕生子引发的抚养权官司备受关注。律师分析认为，代孕将婚姻、亲权等家庭伦理关系变成了买卖关系，这与社会的公序良俗是违背的，因而双方订立的合同是不受法律保护的。
蔡某是厦门一家电子公司的老板，2004年，其上高中的女儿不幸遭遇车祸，被撞成植物人，3年后离世。蔡某的妻子年近半百，难以再孕，蔡家成了“失独”家庭。因求子心切，蔡某经中介，找离异女子瞿某为其代孕生子。
据蔡某称，当时说好代孕期间月生活费5000元，抱小孩时再付20万元，但没签书面合同，只是口头约定。后按瞿某的要求，将月生活费提高到1.5万元，先后给了20多万现金。
在妻子默许下，蔡某和瞿某保持了一年多的性关系。去年8月，瞿某生下非婚生女孩小琴，但事后拒绝将孩子交给蔡某夫妇抚养。瞿某否认“代孕”，称孩子是她与蔡某的情感结晶，“不忍心孩子刚出生就离开自己”。
多次沟通未果，愤怒的蔡某不再向瞿某提供经济支持。36岁的瞿某没工作，无法独立抚养孩子，遂起诉49岁的蔡某，索要抚养费。
厦门市思明区法院审理认为，根据法律规定，原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务，但哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜。
据此，法院一审判决非婚生女小琴由瞿某抚养，蔡某需支付给瞿某抚养费64万元至以小琴名义开立的银行账户。
其实不是代孕 而是非婚生育
北京市铭滔律师事务所钱学志律师认为，我国目前尚无法律法规对“代孕”行为作出规定，但本案的情况不同于普通代孕。普通代孕是由夫妻双方提供**与**，通过试管技术，将受精卵植入代孕妈妈的子宫内，由代孕妈妈十月怀胎，最终生下婴儿，婴儿与代孕妈妈不存在血缘关系。
而此案中，蔡某与瞿某发生性关系，婴儿是蔡某与瞿某的孩子，与蔡某妻子没有血缘关系。钱学志律师说：“这并非普通代孕，而是蔡某经过妻子默许的非婚生育。在这种情况下，瞿某是婴儿的亲生母亲，蔡某是婴儿的亲生父亲。”
至于蔡某和瞿某的口头合同，首先双方各执一词，因此不能确认是否存在口头合同。假设瞿某承认与蔡某的口头合同，而此时又不想把婴儿交给蔡某，这个口头合同是否生效呢？钱学志律师认为：“蔡某与瞿某事先通过口头合同的方式，约定通过性关系来受孕，蔡某支付生活费给瞿某，而瞿某生育的子女交由蔡某抚养。这其实就是婴儿父母事先将抚养权、监护权进行买卖。”
但是，抚养权、监护权能否通过合同进行买卖呢？虽然合同法和民法通则都没有明确的规定。但《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当……尊重社会公德，不得……损害社会公共利益。”第五十二条规定：“损害社会公共利益的，合同无效。”